商业特许经营备案实务之履约保证函

作者 | 高文 杜利强律师

在商业特许经营备案实务中，即申请备案的材料清单中并无履约保证函的具体要求和特别指明。无论是根据《商业特许经营管理条例》和《商业特许经营备案管理办法》，还是根据商业特许经营管理系统以及地方商务主管部门的网站都没有提及履约保证函。但它确实出现过，在笔者过往经手的备案实务中多次出现过，而且也确有它的道理，最终实现了备案的成功。本篇将讨论履约保证函出现的原因、适用的条件以及与备案中其他材料的关系等。

一

首先，履约保证函仅适用于境外特许人备案的情形，因为目前为止，并未见到或听说境内特许人向地方商务主管部门申请特许备案有主动提出或被要求提交过该材料。这里面有一定的特殊原因，即所谓情形的适用问题，因为境外特许人在公司登记、店铺注册等商业规范性管理方面与境内不尽一致或差别很大，而且就特许经营领域而言，境内外在商业特许经营的管理规定就很不一样。当然，笔者不在此论述是如何的不一样，而是单就实务中业已形成并被接纳的履约保证函进行操作性探讨。

并不是所有的境外特许人备案都将适用履约保证函，下面以文字和图表的方式进行互证说明，具体如下：

境外公司A想作为特许人申请备案，但其不满足“两店一年”的规定，一般理解是无法备案，但另一家境外公司B，满足“两店一年”，符合备案条件，如何才能实现A公司借用B公司的“两店一年”实现备案，有且只有当A公司和B公司拥有同一个关联公司，即同一个母公司C，此时履约保证函该派上用场了，在整体的备案材料中，除了提交B公司的“两店一年”证明文件外，还需提交C公司出具的履约保证函，即证明A公司将能够提供持续的成熟的规范的商业特许经营服务管理运营能力。

为什么B公司不直接作为特许人申请备案，岂不是省去很多环节，不能想当然，境外从事特许经营行业的企业，或者叫集团，很多时候直营和特许是分开的，即不同的内部公司来运营，而且内部负责知识产权即经营资源的公司与负责运营的包括直营和特许的公司也是分开的，所以在备案的现实情形中，确实需要考虑到实际情况，做区别和灵活对待，总之特许备案的实质在于证明特许人拥有成熟的特许经营管理能力。

关于履约保证函的适用情形及表达图表如下：

特别说明：

1.A公司从事的特许经营活动与B公司的直营店在业务范围、业务性质上同一的，换句话说，A公司如果是做零售的，不能拿B公司的酒店来证明“两店一年”。

2.以上文字和图标都是假设B公司满足“两店一年”，那么如果B公司不满足呢，而是B公司的控股子公司D满足呢，我们认为也同样适用履约保证函的情形。

二

其次，履约保证函与备案材料清单中其他备案材料的关系是不可以相互替代的，即履约保证函是作为辅助性提交的，因为除了要提交兄弟公司的“两店一年”的证明文件外，还需提交关联公司母公司对特许人和兄弟公司的控股证明，最后才是提交母公司出具的履约保证函。

三

最后，履约保证函的书写及模版只要体现上述内容的要旨即可，意在体现经公证认证后的履约保证函的公信力和约束力，根据笔者过往的总结和研究，将之前拟制的履约保证函发布如下供公众参考和修改。

履约保证函

鉴于所得价金，____(列明保证人名称）____（说明其注册成立国家和组织形式，并列明地址，下称“保证人”）特此绝对地、无条件地保证承担____（列明特许人名称）____（说明其注册成立国家和组织形式，并列明地址，下称“特许人”）在其与____（列明被特许人名称）____（说明其注册成立国家和组织形式，并列明地址，下称“被特许人”）于____（列明时间）签订的____（列明特许协议名称）（包括对其不定期的修订或续期，下称“特许协议”）项下的责任与义务。本保证的效力持续至特许人履行了在特许协议项下的所有该等义务，或特许人在特许协议项下向被特许人承担的责任完全解除，二者以较早发生者为准。保证人放弃其有权得到的本担保的接收回执。但是，保证人不放弃其有权获得的关于特许人违约的通知。保证人特此声明：（一）、保证人拥有并运营包括其他店铺在内的以下两个运营已超过一年的店铺（“直营店”）；（二）、两个直营店在商标、运营模式和品牌标准等方面与特许人许可被特许人经营的店铺基本类似。本保证适用特许协议约定的适用法律（不包括其冲突法规范）。因本保证产生的或与之有关的所有争议应依据特许协议规定的适用法律（不包括其冲突法规范）解决。特许人与被特许人（及其各自的关联方）因本保证当事方之间的关系或因本保证产生的或与之有关的所有冲突、争议或诉求（包括对本保证的存在、效力或终止产生的任何异议）均应按照特许协议中约定的争议解决条款予以解决。为明确起见，就该争议解决条款而言，保证人与特许人视为属于一方当事人。